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《民法典》闪耀的道德光辉

2021年5月6日

法律与道德的关系,是法理学中一个历久弥新的问题。同属为一定经济基础服务的上层建筑,道德与法律从来都是互相配合、互相促进、互相补充的关系,非二者择其一。习近平总书记强调,法律是成文的道德,道德是内心的法律,法律和道德都具有规范社会行为、维护社会秩序的作用。自2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)确立“守法与公序良俗原则”的基本原则,更好将道德融入于法治实践,坚持了依法治国与以德治国相结合。

一、公序良俗原则概述

2001年四川泸州“情妇遗赠案”被称为我国公序良俗第一案,曾引起全国范围大讨论,一定程度上促使后续司法和立法过程中“公序良俗”的回归。该案遗嘱明确黄某系自愿将个人财产包括住房补贴金、公积金、抚恤金和转让其与蒋某(黄某妻子)拆迁所得房屋的一半价款赠与张某(黄某情妇)。一审法院认为,依据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第七条,黄某的遗嘱行为损害社会公德,破坏公共秩序,应属于无效行为。二审法院认为,《民法通则》为基本法律,效力高于《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》),遗嘱内容违反法律和社会公共利益,应为无效。对此,理论界和裁判界存在观点分歧和争论,许多学者认为在《继承法》第二十二条对于遗嘱无效情形予以明确规定的前提下,仍然运用自由裁量权判决遗嘱无效的行为是否得当值得商榷。

我国法律体系并没有明确定义“公序良俗”,通常认为,公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称。公共秩序指国家利益、社会经济秩序和社会公共利益,善良风俗指社会公德、商业道德和社会良好风尚。公序良俗类型复杂,且其内涵不断发展。正如梅仲协所言,“至善良风俗一语,其意义殊难确定。因时代之推移,与文明之发展,随时随地,变更其内容。是故何者得视为善良风俗,应就整个民族之意志决之,初不能拘于某一特殊情形也。”

(一)西方国家公序良俗法律探析

公序良俗概念渊源可以追溯到古罗马时代。帕比安尼在《问题集》第十六卷中写道:“损害我们的慈爱、荣誉、羞耻心的行为,就像我概括而论的,违反善良风俗的行为,必须被认为是我们不能实施的。”虽然公序良俗并没有被当作明确的基本原则来使用,但在罗马法中始终贯穿,具有相当重大的实践意义。

《法国民法典》是近代立法史上第一次使用公序良俗的法律,其第六条规定,个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。法国公序良俗理论最大特点是以公序为中心设计整个公序良俗原则,法国将公序分为政治公序和经济公序两类,赋予不同的保护对象和机能。《德国民法典》确立了现代意义上的公序良俗原则,公序良俗不再是例外规定而是成为一般性原则规定。但与法国不同的是,《德国民法典》只有良俗概念,并无公共秩序概念,如第一百三十八条规定,违反善良风俗的行为,无效。明治维新后,日本开始大规模继受德国等欧洲大陆法系的成文法律,形成近代法律体系,如《日本民法典》第九十条规定,以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效。

英美法系中与公序良俗相对应且同样被广泛运用的概念是公共政策。罗伊德指出,“英美法中法官通常不愿意承认其职权曾受到任何公共政策的影响,以致公众可能会在英国习惯法判例中惊讶地发现法院偶尔采纳了公共政策的观念,或者在大陆法系的判决中,发现另一个几乎相同的概念——公序良俗。”
(英)丹尼斯·罗伊德(1915-?),曾任伦敦大学学院法理奎恩讲座教授、法律系主任,1975年担任英国女王的法律顾问。

(二)我国公序良俗历史沿革

在清末修律运动中,清政府邀请日本法学家来华襄助立法,开始大规模参考日本法律,公序良俗第一次作为中文法律文本出现。1907年《大清刑律草案》第十四条规定,凡依律例或正当业务之行为或不背于公共秩序及善良风俗习惯之行为不为罪。1911年《大清民律草案》第五十条规定,自由不得抛弃,不得违背公共秩序或善良风俗而限制自由。后经1925年《民国民律草案》(第一千零八十六条)、1930年《中华民国民法》(第二、十七、三十六条等)一路传承至今。1986年《民法通则》第七条规定的“民事活动应当尊重社会公德,不损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序”被视为是公序良俗原则在新中国民法中的最初体现。2017年《中华人民共和国民法总则》第八条首次以“公序良俗”表述相关内容。

(三)公序良俗追求实质正义

法律条文可以呈现为规则或原则形式,规则具有明确逻辑结构,原则范围更广泛、阐述更模糊。法律上不可能将所有违反社会价值理念的行为悉数列举,故只得诉诸公共秩序和善良风俗等概念条款或抽象的法律原则,从而保证私法不至于捉襟见肘。在沟通私法与外部秩序过程中,公序良俗原则赋予法官一定的司法裁量权,法官可以据此进行创造性司法活动,以克服法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾、法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾。在一定程度上,公序良俗通过牺牲法之安定性而追求个案裁判的妥当性,从实质内容上控制法律行为的效力。如2019年浙江丽水莲都区某11口家庭为非法占有拆迁补偿款,家庭成员之间结婚、离婚达23次,构成刑事犯罪,不予认定其中的结婚、离婚民事行为的效力。而即便无非法目的,此种行为也会因违背公序良俗予以认定无效。

二、公序良俗原则裁判案例

《民法典》共有八处涉及公序良俗原则,第八条规定“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗”。公序良俗覆盖民事活动的方方面面,不局限于单一领域,民事主体从事民事活动,应当符合社会公共道德标准。通常认为,在判断民事法律行为效力时,应当首先判断是否违反法律规定,如果违反法律规定则应当优先适用相应的具体法律规则;当缺乏相应的强制性法律规定,且存在违背公序良俗行为时,法院可依据公序良俗原则认定该行为无效。

(一)借名买房规避限购政策案

2012年12月20日,徐某与曾某签订《房产代持协议》,约定徐某以曾某名义签订案涉购房合同,曾某仅代替徐某持有北京某处房产,不享有任何权利。2014年4月25日,曾某作为担保人,为庆然公司向中集哈深公司借款2910万提供连带担保。2016年5月16日,沈阳中院作出一审判决,判决曾某承担连带给付责任。2016年10月17日,中集哈深公司向沈阳中院申请强制执行,并查封了登记在曾某名下的房屋。2017年4月11日,徐某以其与曾某形成借名买房关系,借用曾某的名义购买了案涉房屋,房屋虽登记在曾某名下,但其是实际权利人,享有足以排除强制执行的民事权益问题为由,向沈阳中院提出案外人执行异议,要求中止执行执行并解除对曾某名下房屋的查封。
援引案例均来自中国裁判文书网。案号:(2020)最高法民再328号。

沈阳中院和辽宁高院认为,徐某与曾某借名买房事实成立;徐某作为案涉房屋实际买受人,享有足以排除强制执行的民事权益。最高院终审认为,徐某与曾某为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗而应认定无效,徐某依据借名买房合同关系,不能排除对案涉房屋的执行。

案涉房屋过户前,徐某能否依据规避国家限购政策的借名买房合同关系成为房屋所有权人并排除执行,成为该案争议焦点。沈阳中院认为,限购政策为房地产市场的行政调控管理手段,非法律和行政法规的强制性规定,徐某占用曾某的购房资格,曾某即失去购房资格,不会导致地区限购政策落空,不损害公共利益。最高院终审认为,规避限购政策而借名买房的行为如不加限制而任其泛滥,则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长,鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益,势必导致国家房地产宏观调控政策落空,阻碍国家宏观经济政策落实,影响经济社会协调发展,损害社会公共利益和社会秩序。

房产是我国老百姓心目中最重要的资产,因规避法律、争享特定购房优惠等而借名买房事件一直层出不穷,裁判公正显得尤为重要。《民法典》第一百五十三条第二款规定,违背公序良俗的民事法律行为无效。类似于借名买房,双方的约定内容不得违背公序良俗。如(2014)武民三初字第252号案,对意外伤害保险的“一百八十日”条款,法院认为,对被保险人受到伤害后限定死亡期限的赔偿条款,不利于被保险人得到及时、全面、有效的救治,违背公序良俗。

(二)非婚同居遗赠案

1995年,刘某在深圳市南山区自建三幢房屋。后因感情不和,与妻分居。2001年,刘某聘请杨某作为保姆,两人产生感情并同居。2010年4月19日,刘某南山区房屋获得回迁房屋补偿300平方米,共三套房。2015年7月3日,刘某提起离婚诉讼,败诉。2016年8月4日,刘某立下遗嘱《刘某遗嘱》。提及:“刘某因政府旧村改造所分得大冲房产300平方米全部归杨某所有,任何人无权分争。”之后,刘某再次提起离婚诉讼,一审法院于2017年4月26日作出判决,准许离婚。刘某妻子不服一审判决,提起上诉。二审期间,刘某于2017年8月27日因病死亡,法院裁定终结诉讼。去世前,刘某立下第二份遗嘱《房产继承遗嘱书》。同样表示,深圳市南山区共计300平方米的房屋所有权全部归杨某所有。刘某去世后,其妻子对上述房产进行了继承公证。2018年,杨某将刘某妻子告上法院,要求执行遗嘱内容,继承深圳南山区房产。

南山法院一审认为,杨某和刘某两人的同居行为违背公序良俗,为法律所禁止,但该行为并不必然导致刘某的遗赠行为无效。遗赠是权利人对自己财产的单方意思表示,亦受法律保护。刘某在婚姻关系存续期间和杨某非婚同居多年,存在过错,另从照顾女方原则考虑,酌定夫妻共同财产中的两套房产归刘某妻子,一套房产为刘某财产,属于遗产,由杨某继承。深圳中院二审认为,即便事出有因,刘某与杨某长期同居的行为也违反了《中华人民共和国婚姻法》的相关规定。刘某自书遗嘱,剥夺了妻子对夫妻共同财产平等处理权和妻子对刘某的合法财产继承权,也违反了《中华人民共和国民法总则》第八条关于公序良俗的规定。刘某以自书方式作出的遗赠行为应属无效民事法律行为。

近年来,含本案在内的与四川泸州“情妇遗赠案”相似案例时有发生,案涉共同财产处分和遗赠第三者,法院均以违背公序良俗为由,认定其无效。如(2015)闽民终字第587号案,法院认为,夫妻一方在与他人无任何基于身份关系及其衍生法律关系的前提下,大额和持续赠与异性现金或其他财物的,可推定双方存在不正当关系。基于双方之间不正当关系的赠与行为,因违反公序良俗而被认定为无效,并且该无效是绝对无效,当然无效,自始无效。

生活中夫妻第三者案件千奇百怪,即便是相似案例,由于我国不是判例法国家,未经特定程序的非指导性案例,并不具备参照作用,公序良俗原则在婚姻家庭具体个案上的适用是否足够妥当仍然难以避免争议。如排除第三人善意、有偿取得财产的情况,夫妻与第三者共同生活,并将共同财产赠与第三者,赠与是否一样无效等。以德国为例,如何评判情妇遗嘱,从数十个情妇遗嘱案的判决中不难看出,德国法院立场是在不断变化的,包括最高法院——帝国法院(1905-1945年)和德国联邦最高法院(1950年至今)。在80年代后,梅迪库斯总结到,因遗赠人的真实意图往往难以查明,不论是否与性相关,遗嘱的法律行为一般上均有效。但德国法院的司法实践,并非全如梅迪库斯总结的那样不考虑动机,而是也有视遗嘱法律行为动机而定的案例。
最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条规定,最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。
(德)迪特尔·梅迪库斯(1929-2015),曾任慕尼黑大学法学院教授,德国著名民法学家、法律史学家。

三、总结与思考

上述相关案例中,尽管法院直接援用公序良俗原则作为判决依据,维护了个案的公平正义,但在适用公序良俗原则时仍十分慎重,通常与其他具体规范一起作为裁判依据。

从引起的争论来看,我国司法界和民法学界对于公序良俗原则的涵义、功能,特别是如何适用仍在不断探索。而行为类型化客观上有助于法官在审判实践中进行准确判断和认定。王利明将严重违反社会公共道德的行为进行分类,可供参考,包括危害婚姻、损害正常的家庭关系秩序的行为;违反有关收养关系的规定;违反性道德的行为;赌债偿还合同;贬损人格尊严和限制人身自由的合同;限制职业选择自由的合同;违反公平竞争的行为;违反劳动者保护的行为;诱使债务人违约的合同;禁止投诉的合同。当然,公序良俗原则的适用并非一定符合通常认知的“严重”概念,如公民姓名问题。在全国首例姓名权行政诉讼案——“北雁云依案”中,法院认为,如果任由公民仅凭个人意愿喜好,随意选取姓氏甚至自创姓氏,则会造成对文化传统和伦理观念的冲击,既违背社会善良风俗和一般道德要求,也不利于维护社会秩序和实现社会的良性管控。

道德之于人类社会生活的不可或缺性至为显然,任何社会的存在都需要一定的道德共识,只是共识程度因时代不同而有所差异。现代法律既要坚持法律与道德的概念性分离,以阻挡“不道德的道德”渗入法律,也要捍卫法律当中无法否认的道德共识。公序良俗原则为道德引入法律并适用于司法实践提供新路径,是社会主义核心价值观融入民事法律规范的重要体现,其内涵与外延均有较大伸缩性,并具备随时代变迁而变化的特点,在没有明确具体的法律规范时可适用该原则以填补法律空白。有理由相信,在道德规范仍具有极其厚实的土壤和传统的实际情况下,公序良俗原则更容易为社会所接受,而其所倡导的行为规范也能够普遍增进公民的社会福利。


参考文献:
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