于“日用而不觉”处刷新思维在“彰往而察来”中增进自信

2020年11月10日

习近平总书记指出：“坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化，是关系党和国家事业兴旺发达、国家长治久安、人民幸福安康的重大问题。”我国国家制度和国家治理体系，涵盖党的领导、人民当家作主、基本经济制度、中国特色社会主义法治体系等制度体系，由此形成的制度优势成为我国的最大优势，制度竞争已成为国家间最根本的竞争。

处于竞争环境的市场主体，理应在更加准确地理解国家制度和国家治理体系的前提下，形成深耕市场、服务社会的思维观和方法论，以基于社会现实和发展前景的正向思考，构建起特色鲜明又张力十足的与之相匹配的制度体系，形成高质高效的创新竞争，而不是图一时之利的低质血战。

云账户始终努力更加深入地理解中国道路、中国制度，在此与各位分享我国顶尖法学家苏力老师的“法学观点”和“大国宪制”的两方面研究，从他特有的视角来观察、理解中国的法治和制度建设，期望与各位共同打开思维、拓宽眼界、增进认识，一起增强中国特色社会主义制度自信。

苏力，本名朱苏力，江苏东台人，生于1955年，中共党员，教授，博士生导师，是当代中国法理学界影响最大也最具争议的学者之一。2001年至2010年任北京大学法学院院长，现任北京大学法学院教授。主要研究领域有法学理论、法律经济学、法律社会学、社会制度等，有独著9本、独译著21本、主编3本，发表论文200余篇。

一、法学观点：“日用而不觉”的实践价值

苏力老师擅长用代表性的案例“以偏概全”的“误读”来表达自己的法学观点。他分析《秋菊打官司》这部电影时指出，当代中国正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了1。

电影讲述了西北农村一个处置纠纷的故事。村长因为被一位农民骂“断子绝孙”，怒不可遏，踢了其关键部位。秋菊作为被踢农民的妻子，非常愤怒，希望就此讨要个“说法”——上级领导批评村长，村长向他们认错。因不满于乡间司法助理员只是试图调解一下的做法，秋菊继续到县城、省城讨说法。最后在一位律师的帮助下，上级派来公安人员调查，依据该农民在其他部位受到的轻伤，给予村长15天行政拘留的治安处罚。在村长被带走之际，秋菊迷惑不解：怎么把人给抓了，我只是要个说法。

苏力老师认为，我国的正式法律制度是按照西方法的观点构建起来的，这样的法律未必能在中国社会中有效运作。比如秋菊得到的结果，就是“制度产品不对路”——因为这样建立起来的法律没能很好对应中国特定的文化环境。可以看到苏力老师的思维方式是溯源性的，他考虑的是构建法律的逻辑有无缺陷，而不是很多人第一反应的：农村人不懂法，要加强农村地区的普法宣教。

更进一步来看，电影里的法律处理结果，可能将秋菊一家置于极其尴尬的境地。因为当时的农村大多是人际关系紧密、较少人员流动的社区，村民必须相互依赖、相互帮助才能克服一些无法预料的事件。例如，村民必须一起修建乡间道路，一起为连片的农田建设水利设施；大型丧嫁事宜，也离不开邻里乡亲的帮助。“远亲不如近邻”就反映了人们格外重视由突发事件显示出来的互助邻里关系。基于长期共同生活的预期，村民在处理摩擦纠纷时，对结果有着一定程度上的“共识”——类似于秋菊想要的“批评村长”。

再试想，把村长送进了拘留所后的秋菊，还能和村民像以前一样，虽有摩擦但依然互帮互助地共同生活吗？在下一次类似的纠纷中，秋菊还会否再次诉求正式法律？这个迷惑，毫无疑问和苏力老师发现的构建法律的逻辑缺陷有关。因为，中国有久远的、相对独立的发展史，并演化了自己的法律制度，尽管这些法律制度依据西方标准看来未必是“法律的”，但它毕竟在中国人的生活中起着作用，就是人们生活的一部分，保证着他们的预期2。这就是苏力老师在《法治及其本土资源》一书中提出的“本土资源”概念，但这些“本土资源”并没有很好地融入当时正式法律的构建过程。

“本土资源”的存在性和功能性不容忽视。这种以默契和预期形成的“本土资源”，以“百姓日用而不觉”的形式存在，成为农村地区潜默而发挥实际作用的“制度”。推而广之，类似“日用而不觉”的“本土资源”，在广大人民的实践中产生并存在，在中国广大地区、众多领域、无数人群中拥有着深厚基础、发挥了重要作用。而任何法律制度和司法实践的根本目的正是为了解决实际问题、调整社会关系，使人际关系更为协调。

当然，苏力老师并不是就此反对移植西方的法律，也不是力图保持现状，而是警醒我们应该考虑在什么基础上才能成功移植西方法律。他提出，在中国的法治追求中，应当尊重人们的原创性，要重视中国社会中的那些起作用的，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度3。首创于安徽凤阳小岗村的家庭联产承包制得到1993年的宪法修正案认可，正是以上观点的印证。

读了以上文字，各位或许会说，经济基础决定上层建筑，法律本来就应该和社会相结合。但实际上，一般意义而言，法学理论认为存在着无语境的、全世界通用的“普世价值”，法律的构建首先是以其为逻辑起点的，而不是苏力老师力图告诉我们的——制度的构建与运作应该根植于具体的社会历史条件，要用中国的逻辑来构建中国的法制。苏力老师之所以具有争议性，就是因为他试图从认知层面来“正本清源”“拨乱反正”，而他的影响力也正是来源于此，当前不少法律的制定、政策的出台已经考虑、采纳、使用这些“本土资源”了。

正如苏力老师所言——中国正在变化，市场经济的力量正在重新塑造中国社会的结构，法律规则作为社会生活的一维也必定会经历重大变化4。不过，这种变化一般不是一蹴而就的，往往需要较长的时间和复杂的过程，但法律法规跟不上经济社会发展，就会出现“灰色地带”，长期迟滞会导致严重后果。习近平总书记警醒道：“一些国家虽然也一度实现快速发展，但并没有顺利迈进现代化的门槛，而是陷入这样或那样的‘陷阱’，出现经济社会发展停滞甚至倒退的局面。后一种情况很大程度上与法治不彰有关。”这就更需要法治精神孕育下的社会“法治自觉”。

以共享经济、平台经济为代表的数字经济蓬勃发展、一日千里，法律法规和制度政策尚未及时完善。以云账户为代表的共享经济综合服务行业实践，在被越来越多的平台企业、个体经营者广泛接受和政府部门价值认同的情况下，将自然而然成为社会“日用而不觉”的通行标准。由此，云账户也需要更加充分地思考“本土资源”，深入理解、建言制法过程，基于已推动天津落地共享经济领域三项省级地方标准和《天津市共享经济综合服务管理暂行办法》，努力在更广视域、更高层次，以自身实践铸造监管与行业相互促进、相得益彰的社会价值，为法律完善提供思路和样板。而这个过程的前提，一定是始终将思维摆放在社会生活中，用躬身实践的理念、解决问题的思维去看待问题、分析问题，而不是在自己的思维层面建立一种方法论的“傲慢”。

二、大国宪制：“彰往而察来”的制度自信

“封建主义”这个名词大家都不陌生，它几乎是贯行于当下中国的“历史常识”。该词实际用于指代公元8世纪到15世纪的欧洲社会形态，领主占有土地、剥削农民，呈现出王国林立、各自为政的特点。同概念类推到中国，则对应着“封土建侯”的周朝，春秋五霸、战国七雄，一定让人“秒懂”，但以此述写全部的古代中国，并不合理和恰当。

只有认真思考中国历史的特有事实和内在逻辑，才能恰如其分描摹中国，这便是苏力老师审视中国历史时在底层逻辑起点上的“正本清源”。如果我们把每个人拥有的支持其大脑展开思考、分析事物、得出结论的根本方式，定义为底层逻辑，那么底层逻辑保持一致性，便形成了具有个人印记的“思维观”。这种“秉持中国的自有逻辑，形成思考、分析、解决中国问题的方法论”的思维观也鲜明反映在他2018年的力作《大国宪制》中。

《大国宪制》主要探讨的是“历史上中国为何会出现，哪些重要和基本的制度构成了中国”“分析展示其内在的制度功能，建构一种关于中国宪制的理论话语”5。“宪制”这里不是指国家的宪法和法律，而是多维度构建、整合和保持历史中国的制度设计，包括政治、思想、文化、军事、经济等各个方面。

“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，这句诗从一定意义上反映了中国早在周朝就形成了比较成熟的“华夏文化圈”，直至“六国毕、四海一”，秦朝完成了对文化圈的政治统一，至此在世界历史上，作为统一政治实体的中国，唯一性地保持着长久的稳定和延续。反观：希腊散布的城邦并未能形成统一的政治实体，匆匆凋零于波斯帝国的崛起；作为世界三大宗教的基督教直到罗马帝国崩盘后才完成了对欧洲的文化统一；而从《五月花号公约》到《独立宣言》，缔造美利坚合众国的底层逻辑实质上是社会契约论，建构国家的理论在一定程度上先行于构建国家的实践。这些与中国都有着巨大的差别，置于统一政治实体形成的角度，苏力老师提出，黄河和草原是两大促进力量。

黄河虽然长度上只位居世界第五，但其含沙量是世界第一，高达40%左右。含沙量高就会严重壅塞下游河道，容易引起决堤，甚至引发改道之类的水灾。历史上，黄河三年两决口、百年一改道。据统计，从先秦到解放前的2500多年间，黄河下游共决溢1500多次，改道26次，北达天津，南抵江淮。中国文明首先繁荣于黄河中下游地区，依托于农耕而又孤立的政治体，面对经常泛滥的黄河，没有足够实力独立治理水患，必须逐步结合并形成强大的政治实体。例如春秋时期，位于黄河下游的齐国，在齐桓公和管仲推动下，同黄河中游各诸侯国订立盟约，防止以邻为壑。

草原和农田的分野，实际上是残酷的生存竞争。长城以北的草原地区，囿于降水量不足，生活在这里的人们只能以游牧为生。当物资不够时，则只能劫掠富庶的中原农耕地区。所以，中国自古面临来自北方的强大军事压力——例如在战国时期，秦赵爆发长平之战，赵王宁愿以赵括替代廉颇，一役亡没40万士卒，也没有调动正驻守边关防御匈奴的名将李牧，就是因为其战略位置十分重要。秦始皇统一中国时，匈奴的军事力量也在不断增强，实现统一后，蒙恬北击匈奴，为帝国发展营造了相对安宁的北疆环境。汉朝初年，刘邦曾被40万匈奴骑兵围困白登山。中华文明想要生存，必然要组成一个强大的统一政治体以抵抗草原的进击。

在地理因素促进中国形成统一的动态过程中，中国又是如何进行制度构建来保持统一稳定的？苏力老师认为，“治国”“平天下”是历史中国的两个不同但相互勾连的重大宪制领域6。我们先来看“平天下”。

《左传》有言：国之大事，在祀与戎。戎，既是军事，也是西北的游牧民族，在春秋的政事视角里，祭祀是“视死”，而军事则是“视生”。来自北方草原的威胁一直存在，为了维护国家安全，中原王朝必须保持一股强有力的常备军事力量。因此，苏力老师认为，中原帝国对军事构建的需求，一定程度上优先于政治统一，必须先团结起来驱逐外族，才能有精力逐鹿中原、称霸天下、治理国家。从这个层面上来说，军事对中国宪制具有持久的塑造作用。当然，维持强大的常备军，就必须依赖于充足的财政支持。直接向百姓征税，是古代中国主要的税收方式。《论语》记载——哀公问于有若曰：“年饥，用不足，如之何？”有若对曰：“盍彻乎？”彻即十分之一的税，有若提议荒年即使国库用度不足，也应该减少税负以稳定民心。到了汉朝，汉武帝实行盐铁官营，此后的各个王朝都延续了这项政策。又如明朝张居正推行一条鞭法，让晚明出现了最后一次强盛，而明朝灭亡的主要原因，就是财政匮乏——据研究，崇祯朝每年的国库收入甚至低于朱元璋时期，即使人口有了极大规模的增加，税收被层层盘剥后入库金额大幅降低。有兴趣的读者还可以看看电视剧《大明王朝1566》，开篇就展现了嘉靖帝时期国库收入拮据的真实场景。

除了经济之外，起于军事防御的长城对于塑造传统中国也起到了非常关键的作用。关隘、城墙、烽火台，建立起“烽火狼烟”的立体预警系统，也加快了军队支援、抗击速度。作为物理隔绝的实体，长城将游牧政权威慑在长城以北地区，减少了他们对农耕区的侵扰，而游牧政权想控制长城和占据中原的土地，就必须放弃草原的生活方式。如北魏作为北方游牧政权入主中原，实行了孝文帝汉化改革，数度对长城外的游牧民族“大打出手”。

在治国方面，传统中国有着明显的经纬：纵向上是中央与地方的分权治理，横向上是皇权与官僚的分工制衡。自秦以降，中央与地方的分治主要以中央委派官员管理地方的形式来体现的，其中“行政区划”故意设计成犬牙交错，是在信息和交通都不便的条件下，中央面临着控制力的层级递减，割裂自然地理形态，就是为了防止地方分裂势力的割据。维系中央、地方默契分权，还有一个来自于“家国同构”的尝试，从周代以来以血缘关系形成贵族政治的“宗法制”和“嫡长子继承制”，随着时间推移向基层家族推进，并由国家之学“儒学”浓缩成“修身、齐家、治国、平天下”，奠定国家治理的建构过程。家族作为社会组成细胞，其稳定是国家稳定的基础，例如汉朝兴起的豪门大族，部分家族的影响力一直延续到宋朝年间，在当地社会秩序维系中发挥了重要作用。即使隋唐以来以科举取人，社会的自治秩序仍然由无数个家庭具体承担。另外，中国还演化出了一些非常重要的制度，诸如“统一度量衡”“书同文”“语同音”，都使中央地方形成治理合力。

皇权与官僚的分工制衡，体现在诸多制度。官僚组织的建设经历世袭、推举、察举和科举的演化，其中一以贯之的是皇权如何更好支配官僚实现治理国家的目的。虽说雍正设立军机处使皇权从此独尊，但在此之前，以相权为代表的官僚权力在不同层面制约皇权的行使，比如朱元璋废除丞相制度后，有明一代以内阁、首辅形式事实上恢复了相权，故此不少皇帝又通过厂监来做大权威。

苏力老师认为，中国的宪制不仅属于过去，也一直影响和规定着近现代直至今天的中国7。像现下的行政区划制度，就肇始于秦始皇的郡县制，成熟于元朝的行省制。因此，深入理解中国历史宪制的产生和发展土壤，明白有些土壤并未完全消失，就能够知道完全套用西方政治理论来治理中国，一定是偏颇和无益的，这其实就是在彰往察来中形成的中国自信。

“一个国家选择什么样的国家制度和国家治理体系，是由这个国家的历史文化、社会性质、经济发展水平决定的”“中国特色社会主义制度和国家治理体系不是从天上掉下来的，而是在中国的社会土壤中生长起来的，是经过革命、建设、改革长期实践形成的”，习近平总书记的这些重要论断，当真是震耳发聩、醍醐灌顶。回顾历史，是为了更好理解当下，进而探索未来。回归市场实际、行业本身、经济活动实质、商业产生基础，我们就更应该有着看透现象的理解力，认识、分析“违法违规”行为产生的土壤，进而提出更多有益于行业规范发展的建议和举措，让共享经济蛋糕越做越大、越做越甜。

云账户尝试总结苏力老师的思维观和方法论：以关切社会现实的视角，从问题根源上改进思维方式，用层层递进、抽丝剥茧的方法在现象和本质之间架起桥梁，在习以为常的常识处开辟“柳暗花明又一村”的桃源世界。这也正是云账户倡导和力推的思考方法。云账户会以此为价值创造起点，多多设问常识、努力打破定式，提升共享经济综合服务水平，让客户更有价值获得感、让新个体更有人生出彩力。

注释：

1. 援引自苏力的《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》。

2. 援引自苏力的《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》。

3. 援引自苏力的《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》。

4. 援引自苏力的《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》。

5. 援引自苏力的《大国宪制》。

6. 援引自苏力的《大国宪制》。

7. 援引自苏力的《大国宪制》。

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