云账户董事长杨晖在《中国应用法学》期刊发表论文《平台用工三分法的实现路径：争议与抉择》

2023年5月23日

近日，《中国应用法学》（2023年第2期）刊发了全国政协委员、全国工商联常委、天津大学中国绿色发展研究院研究员、云账户董事长杨晖的论文《平台用工三分法的实现路径：争议与抉择》。这篇论文是天津市高级人民法院、天津大学与云账户联合申报中标最高人民法院2021年度重大课题《平台经济模式下从业者与平台经营者法律关系问题研究》的成果。

课题研究成果的形成，得益于平台企业客户和天津各方主体的共同努力，感谢天津市委市政府的关爱和市高院的专业指导，在课题申报、研究评审中把关定向；感谢合作单位对云账户的支持，在撰写中的专业付出；特别感谢所有企业客户的信任，在访谈中贡献实践经验并提出宝贵意见。人民的就业需求旺盛，这是最大的基本面。数字经济企业持续探索新业态、新场景，推动数字经济新就业形态蓬勃发展，吸纳了大体量专业技能少、受教育水平低、抗风险能力弱的普通劳动者。面对新就业形态发展中的新情况新问题，如新就业形态劳动者法律关系认定、平台和劳动者权益保障等，企业客户处于新就业形态经济实践最前沿，提供大量实践经验和真知灼见，广大司法机关、专家学者提出宝贵意见建议，总结探索“平台用工三分法”理论，为司法认定提供参考。

数字经济新业态法治建设是一个多元主体参与、协同治理的过程，云账户将继续在企业客户高质量发展引领下，为行业法治建设提供实践参考，在司法部门指导下，聚焦新业态权益保障、知识产权保护等关切问题，联合企业客户和同业企业，借助高校和科研机构力量，加强行业问题研究，参与更多中央部委专项课题，兼顾就业优先导向和新业态健康持续发展，坚定服务好客户、助力人民高质量充分就业。

以下为杨晖在《中国应用法学》刊发论文《平台用工三分法的实现路径：争议与抉择》原文：

平台用工三分法的实现路径：争议与抉择

杨晖

内容摘要：如何定性平台企业与从业者的法律关系是平台经济发展带来的挑战。《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》确立了平台用工法律关系的“三分法”，在劳动关系和民事关系之间创设了“不完全符合确立劳动关系情形”。对这一中间范畴的法律调整不宜采取“另起炉灶”式的全新立法模式，而应采取“搭便车”模式，应根据新就业形态的特点对既有劳动和社会保障制度作出因应性调适，通过组合参照适用劳动法和民法，使从业者获得与其身份相称的个性化保护。

关键词：平台经济　劳动“三分法”　不完全符合确立劳动关系情形　规范路径

数字平台经济的蓬勃发展催生了骑手、网约车司机、网络营销师等新就业形态，同时也引发了对从业者劳动权益保护的关注。对新就业形态背后的平台用工法律关系如何定性，一直存在巨大的争议。在传统的分类框架下，有关劳动给付的法律关系习惯性地被一分为二：不是劳动关系（受雇），就是民事关系（自雇）。置身于劳动关系下的劳动者得以享受劳动法完整的倾斜保护，民事关系下的自雇者则只能适用平等自治的民法而无法享受任何倾斜保护。然而由于新就业形态的特殊性，其往往难以被完美纳入劳动关系或民事关系之中，全有全无的保护模式饱受诟病。打破僵化的“二分法”，创设中间范畴性质的第三类劳动者，遂成为改革的方向。2021年7月，人力资源社会保障部等八部门联合发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《新就业形态指导意见》）第2条规定：“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称‘不完全符合确立劳动关系情形’）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。”《新就业形态指导意见》的出台具有里程碑意义，正式拉开了平台用工从“二分法”迈向“三分法”的序幕。然而由此带来的问题是，到底如何三分？特别是所谓“不完全符合确立劳动关系情形”的中间类型，究竟应依据何种标准认定？此是“三分法”新格局下最为核心的问题，有待研究阐明。

一、从“二分法”向“三分法”的演进

在劳动领域里关于法律关系定性的“二分法”根深蒂固、影响深远，打破“二分法”、确立“三分法”的过程不是一蹴而就的，而是曲折和艰难的。尽管介于劳动关系与民事关系之间的中间层劳动者一直都存在，不过直到平台经济崛起，关于劳动用工“三分法”的学说在我国才开始引起关注并获得越来越多的拥护者，可以说“三分法”与平台经济如影随形。梳理“三分法”的演进史，可大概将其划分为三个阶段：萌芽期、论战期和成型期。

（一）萌芽期

“三分法”的出现并非偶然，而是有着深刻的社会经济背景。在社会向前发展的进程中，在各种复杂因素的共同作用下，劳动用工关系越来越呈现去标准化、复杂化、多样化的趋势。面对新的挑战，传统僵化的“二分法”日益捉襟见肘，作为应对，对劳动用工关系分层调整的思想在社会法学界被提出并受到推崇。分层理论可认为是今天“三分法”的思想根源。最初，分层只发生在劳动关系内部，即典型劳动关系与非典型劳动关系的分层。当历史的车轮继续向前，特别是当平台经济迅速崛起，原有的分层对骑手、网约车、主播等新就业形态失去了解释力，这就倒逼新的分层理论出现。平台经济催生了“三分法”，“三分法”正是以扮演破解平台用工定性困境的破局者角色而登上舞台的。对于那些灵活自由而又通过算法控制存在部分管理的平台劳动而言，既然难以纳入劳动关系或者是民事关系，那么放弃纳入模式转而根据其特点量身定制第三类身份，看起来是水到渠成之事。这一学术发现的过程并不困难，而是实践逼迫的自然产物。放眼全球，事实上“三分法”并不是一个新鲜事物，在比较法上早就存在相关立法和制度设计，只是其在我国立法上一直缺位。一些学者对域外的第三类劳动者制度进行了评价，并剖析了对我国的借鉴意义。例如，王全兴教授阐释了意大利的准从属性劳动制度，并倡导在我国“细化并增多劳动者保护的分类”。王倩教授评介了德国法上劳动者身份的“三分法”，特别是类雇员制度。这些著述实际起到了对“三分法”的思想启蒙作用，越来越多的学者赞同“三分法”，并将其放在平台经济的特定场景下进行讨论。在表述上，有的学者采用了“类劳动者”的概念，有的学者则使用了“中间类型劳动者”的概念。在这一阶段平台用工的“三分法”理论雏形初现。

在法律规范层面，萌芽期的平台用工立法动作并不大，并未出现明显反映“三分法”思想的相关条款，但有一些十分隐晦的规定。例如，2016 年出台的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第 18 条规定：“网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。”该条对网约车法律关系的定性没有一刀切，而是允许多元化。特别值得探讨的是该条所称的与劳动合同并列的“协议”性质为何。是纯民事协议还是某种特殊的协议？对此观点不一。该条款没有直接采用民事合同的表述，客观上为“三分法”预留了可能的解释空间，但较为隐晦。

(二）论战期

“三分法”学说面对的不只是掌声也有质疑，随着其热度不断升高，批判的声音也接踵而至。在社会法学界，“三分法”的支持者和反对者展开了一场激烈的论战。例如，谢增毅教授认为，“我国目前暂时不必针对网络平台用人的身份制定专门规则”，只需发挥从属性的弹性解释功能即可。肖竹教授对第三类劳动者制度进行了深刻反思，认为由于概念规则的模糊性、规则设计的复杂性、实践效果的非预期性等因素，第三类劳动者制度不适合在我国推行，而应改采劳动权利具体扩展的路径。冒着批判者的“炮火”，“三分法”的赞成者还在继续前进。王天玉副研究员以德国法为借镜，对互联网平台用工的“类雇员”解释路径及其规范体系进行了更加深入细致的阐述。在这一时期（特别是 2018—2020 年），围绕“三分法”的论战不断升温并达到高潮，学者见仁见智、观点激烈碰撞。

在学术争论热火朝天的同时，司法实践层面人民法院也自发地对平台用工的定性进行了积极探索，部分判决试图突破“二分法”的牢笼，具有“三分法”的影子。例如，有的法院判决认为，外卖骑手与互联网企业之间发生的是一种特殊的劳动关系。在法律、法规和相关规章未作明确规定的情况下，对该种特殊劳动关系下的劳动者权益应适用有限保护，只限定在工伤保险待遇，而不涉及其他权益。这一带有朴素“三分法”色彩的判决，是法官为打破“二分法”困境自发而为的大胆探索，充分体现了司法的能动性。

从立法的发展来看，这一阶段虽然仍未明确提出“三分法”，不过从一系列规范性文件的实质内容观察，实质上赋予了平台从业者超出一般民事法律关系的保护。例如，2020 年发布的《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》指出：“研究制定平台就业劳动保障政策，明确互联网平台企业在劳动者权益保护方面的责任，引导互联网平台企业、关联企业与劳动者协商确定劳动报酬、休息休假、职业安全保障等事项，引导产业（行业、地方）工会与行业协会或行业企业代表协商制定行业劳动定额标准、工时标准、奖惩办法等行业规范。”其中所称的“劳动报酬、休息休假、职业安全保障”等事项，原本是劳动法上的劳动者才享有的权益，现在要将其变通适用于平台从业者。尽管总体上平台从业者的身份仍旧存疑，不过越来越多的国家和地方政策选择暂且搁置定性争议，给予从业者各种现实的劳动权益保障——特别是享受职业伤害保障、劳动报酬、休息休假、社会保险、参加工会等方面的权益。获得了这些特殊保护的平台从业者，在法律地位上虽然有别于典型劳动关系下的劳动者，但显然超出了纯民事关系范畴下的自雇者。这种微妙的中间身份，具有实质性第三类劳动者的意义，只是姑且欠缺一个名分。

（三）成型期

2021 年 7 月《新就业形态指导意见》的颁布成为一个分水岭。如果说此前关于“三分法”的争论主要是停留于理论研究层面，那么《新就业形态指导意见》的出台则是将理论上的主张兑现为行政规范性文件。这意味着肯定说占据了上风，开启了我国劳动法律框架的三分法转型。《新就业形态指导意见》第 2 条对平台用工的性质采取了三段式的表述方式，分别指向劳动关系、不完全符合确立劳动关系的情形和民事关系，“三分法”的立场较以往任何时候都更加清晰明确了。为贯彻落实《新就业形态指导意见》，各省市纷纷出台更加细化的地方性实施办法，均坚持“三分法”立场，且对“三分法”如何划分进行了更加具体的界定。当下“三分法”不再像此前两个阶段是模糊暧昧的，而是立场鲜明的。这是政策制定者在经过几年的踌躇观望之后作出的抉择，可以说是为平台用工如何定性与规范奠定了基调和大的方向。避免过犹不及而选择“取中”的保护，有利于在保护从业者劳动权益和为新兴经济发展保留空间之间保持平衡。美中不足的是，确立“三分法”的不是全国人大颁布的法律，而是位阶较低的部门指导意见。不过可以预见，未来如果要从法律层面进行规定，大概率也是循着“三分法”的轨迹前进。

还应当看到的是，《新就业形态指导意见》的出台并没有带来“大结局”，事实上关于“三分法”的争论仍在继续。有学者对当下盛行的“三分法”这一提法本身提出质疑，认为其是不准确和带有误导性的表述，是对《新就业形态指导意见》的误读。例如，常凯教授就坚持认为所谓“不完全符合确立劳动关系情形”的立足点仍旧是劳动关系，仍应放在劳动法内部解决（即“二分法”），所谓“三分法”是不存在的。“三分法”这一表述本身的确不是立法语言，而是学术意义上的提炼。不过，如果从问题导向出发，《新就业形态指导意见》第 2 条的三段并列式表述方式确实较为直观地传达了将新就业形态分层调整的精神，特别是所谓“不完全符合确立劳动关系情形”，不可否认其确实是一种介于劳动关系和民事关系之间的特殊法律关系形态。不管采用什么概念表述，已经出台的《新就业形态指导意见》需要得到实际贯彻，这种特殊的法律关系形态必须得到法律调整。为行文方便，本文姑且采用“三分法”的表述。

当下正是“三分法”的成型期，但却不能说是成熟期，可以说距离成熟相去甚远。“三分法”的旗帜已经树立，但是其如何具体落地实现，还是一个未解之谜。

二、第三类劳动者制度设计的范式选择

在“三分法”的新格局下，如何设计中间类型的劳动者是关键也是难点之所在。于体系安排上如何协调其与劳动者和民事自雇者的关系？比较法上原本就存在的第三类劳动者制度在平台经济背景下是否仍旧具有借鉴意义？提取第三类劳动者的共同公因式还是采取更加细致的类型化道路？这些问题均有待于进一步探讨。

（一）第三类劳动者的法律调整模式之争

平台经济背景下的劳动用工确实具有特殊性，这可以说是理论界和实务界达成的共识。然而对于这种特殊性在法律规范层面究竟应以何种方式得到表达，却存在激烈的争论。即使是在《新就业形态指导意见》发布之后，对于其中第 2 条的所谓“三分法”仍旧存在不同的解读，对于实现“三分法”的法律进路仍旧见仁见智。由于典型劳动者有相对完善的劳动法可供适用，民事自雇者也有民法可适用，而第三类劳动者到底适用何种法律在目前尚不很明朗。因此，贯彻“三分法”的关键在于找到调整保护第三类劳动者的正确打开方式。

未来，对第三类劳动者的制度设计可能存在两个大概的方向和思路：一是另外创设一套全新的法律规范，专门针对平台从业者群体进行量身定制；二是采取“搭便车”模式，即依附于现有的法律规范，只是针对平台劳动的特殊性予以个性化调适。前者需要大规模创制新规则，是更为彻底的改革方案，不过预估实施难度较大。后者则是较为温和的改良方案，通过与既有规则建立链接，可以省去很多麻烦，但同时不可避免地会受到固有制度体系的制约。

在“搭便车”模式下，又有两个潜在可能的选择：一是搭劳动法的便车，二是搭民法的便车。如果选择前者，需要解决的问题是如何根据新就业形态的特征进行调适，以实现纳入目标。为了避免因将全部平台用工定性为劳动关系可能给平台经济造成的毁灭性打击，则可能需要适度降低保护水平，即对劳动法做减法。如果选择后者，可能面临的问题则是对从业者保护程度的不足，毕竟民法奉行平等原则，几乎不存在倾斜保护。作为矫正，需要加强保护程度，加入带有倾斜保护色彩的内容，这就走了“民法社会化”的道路，亦即对民法做加法。

搭劳动法的便车，又有两条不同的规范进路：一是在形式上将平台用工明确纳入劳动法内部，使之成为像劳务派遣、非全日制用工一样的非典型劳动关系；二是将平台用工定性为劳动关系之外的特殊法律关系，但在实质的权利义务上参照适用劳动法，实行有差别地保护。事实上早在 2015 年国务院发布的《关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》第 10 条就指出：“规范电子商务企业特别是网络商户劳动用工，经工商登记注册取得营业执照的，应与招用的劳动者依法签订劳动合同；未进行工商登记注册的，也可参照劳动合同法相关规定与劳动者签订民事协议，明确双方的权利、责任和义务。”参照劳动合同法签订民事协议，这是一种很有意思的表述方式，传递了折中化处理和参照适用的法治思维。

以上诸“三分法”的实现进路，各有部分支持者，形成学术争鸣之势。有学者主张应将平台用工纳入劳动法调整，常凯教授就旗帜鲜明地指出：“我国平台企业用工关系的基本性质仍为劳动关系。”钱叶芳教授也认为：“无论从属性强弱，但凡进行劳动管理，必然是某种类型的劳动关系，应当在劳动法的框架内调整”，并建议将平台用工形成的第三类法律关系纳入劳动法典。张素凤教授提出了更具体的制度设计思路，主张借鉴劳务派遣和非全日制用工的立法模式，“明确互联网专车等领域的非典型劳动关系的劳动法属性”。关于搭民法便车模式，王全兴教授提出，对于准从属性劳动者的保护，“可以将其定位于民法社会化的特别法制度”。王天玉副研究员也认为，“构建平台用工的规范体系应立足于类雇员的定位，通过‘民法做加法’的进路，在平台用工合同基础上引入强制性保障机制” 。李骏法官认为，“三分法能够将现实中各类不同称谓的用工关系定性纳入其中，构建起一个平台设立企业责任明晰、从业者基本权益保障完善的治理体系”。

从司法实践来看，法院对于如何定位第三类平台用工关系仍不十分清晰。例如，有的法院判决认为，骑手与某平台公司之间形成的法律关系应属于《新就业形态指导意见》所规定的“不完全符合确立劳动关系情形”。不过，判决进而又认为本案中的“不完全符合确立劳动关系情形”本质上是事实劳动关系。这是目前从中国裁判文书网上能够检索到的为数不多的依据《新就业形态指导意见》将平台用工定性为“不完全符合确立劳动关系情形”的案例，而法院最终将此类关系界定为事实劳动关系，实际反映了在劳动法内部规范第三类平台用工关系的思路。由上可见，关于平台劳动“三分法”的实现路径还存在不小的争议，目前仍处于摸着石头过河的探索阶段。

（二）第三类劳动者保护的应然模式

在诸多备选方案中哪一种最优呢？笔者认为，相较于全面专门立法模式，搭便车模式更为务实和可取。劳动者保护涉及的权益类型众多，从历史的角度看这些权益是经过长期的斗争而获得并不断丰富起来的，相应地调整这些权益的劳动立法也是经过漫长的发展逐步完善起来的，迄今形成一个庞大而复杂的规范体系，其中包含众多各司其职的特别劳动立法，涵盖平等就业、最低工资、休息休假、劳动安全卫生、社会保障等方方面面。今天，平台从业者等新就业形态劳动者同样需要获得这些方面的权益保护，但却面临法律供给不足的困境。如果采取另起炉灶的方式针对第三类劳动者权益保护问题进行全面立法，将是一项浩大而持久的法律工程。相比之下，充分利用现有的立法资源，使之能够变通适用于第三类劳动者，可能是更加务实而高效的做法。当然，在这种搭便车的总体思路下，并不排除在某些特殊权益问题上进行针对第三类劳动者的特别制度设计，职业伤害保障就是一个很好的例证。

在前述基本定位下，需要进一步考虑的问题是如何实现搭便车。究竟是选择“民法做加法”还是“劳动法做减法”的路径？需要澄清的是，无论是“民法做加法”还是“劳动法做减法”，都只是学者提出的纯理论上的概念，并不是说客观上存在两条泾渭分明的规范路径。这种理论提炼的进步意义在于，提倡通过利用既有的制度和规范资源解决平台用工的问题。不过，其也存在一定的问题，即人为制造了一种对立，隐在地体现了“站队”思维。若从实际效果看，平台从业者真正关心的是其到底能获得哪些实际权益，至于这些权益究竟是通过“民法做加法”还是“劳动法做减法”得到的，只是一种理论说辞，并不十分重要。从合同的性质来看，平台用工合同实际具有混合合同的特征。对平台用工——特别是中间层过渡形态法律关系的规范，单纯劳动法或者民法均不足以胜任，而需二者协同发挥作用。

长久以来，在劳动二分法格局下，形成了一种根深蒂固的对立思维：把劳动关系与民事关系对立起来，把劳动法和民法对立起来。今天，当我们提出新的“三分法”时，应当避免延续对立和站队思维，否则将形成“三足鼎立”式的更严重撕裂，比“二分法”下的对立有过之而无不及。为此，当要抉择平台劳动“三分法”的实现路径时，需要在根本上革新法律调整的理念和方法，打破各类用工法律关系之间的森严壁垒，打通劳动法和民法的楚河汉界。将劳动问题和劳动法问题画等号，是一个深深的误解。事实上，使用他人劳动力而形成的法律关系复杂多样，有关劳动的法不只是劳动法，民法也调整一部分劳动力使用关系。按照从属性从无到有、从弱到强的顺序，那么用工关系形成一个统一的完整序列，劳动关系则是这个系列中从属性最强的部分。摒弃对立思维后，在统一的用工关系序列下，各类用工关系因自身的特点而在法律适用上各有侧重，但其并非是完全割裂的关系。在某些国家——如德国，仍认为劳动合同是雇佣合同的特殊类型，劳动法是民法的特别法。在我国劳动法虽常被认为是独立于民法之外，不过由于《劳动合同法》所规定的合同规则是极不完整的，因此即便是劳动合同，有时也不得不求助于民法上更为周全的合同规范。劳动法与民法的交错有时还会形成一种特殊的合同现象——混合合同，这种状况在新就业形态背景下尤为常见。总之，用工关系是一个有次序交融的序列，劳动法和民法可以“联姻”。

在平台用工的场景下，介于典型民事关系和劳动关系中间的第三类范畴，恰好处于用工关系序列的过渡地带，兼有民事关系和劳动关系的一些元素，这一特点决定了此类用工关系的法律调整注定需要更多运用劳动法和民法的互动。劳动法和民法已经提供了现成的“工具箱”，调整中间范畴的平台用工法律关系只需组合运用这些工具箱里的法律工具即可，没有必要耗时费力地另搞一套规则。所谓“民法做加法”，怎么加？加上的权益来自于哪里？恐怕主要来自于劳动法。可见，在这一问题上劳动法和民法是协同关系，平台用工的法律调整没有必要刻意“站队”。

当然，从我国的实际情况来看，目前民法对用工关系的法律调整比较匮乏，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中雇佣合同缺位。从《新就业形态指导意见》的相关规定来看，实际上更多地采取了搭劳动法“便车”的模式。第 4 条到第 10 条规定的新就业形态从业者享有的权益内容——包括公平就业、最低工资保障、休息休假、劳动安全卫生、社会保险、职业伤害保障、规章制度的民主化制定等，每一项都带有浓厚的劳动法权益色彩，是劳动者才享有的权益内容。这些有关劳动权益保护的制度原本就存在，现在是以参照适用的方式延伸至第三类劳动者。如果说《新就业形态指导意见》对参照适用的态度还是隐晦的，那么一些地方落实该指导意见的实施意见则十分明确地表达了参照适用的立场。例如，《重庆市关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》第 6 条规定：“对不完全符合确立劳动关系情形的劳动者在法定节假日加班的，可参照《劳动法》相关规定或按照双方约定执行，支付的劳动报酬应高于正常工作时间的劳动报酬。”该条明确指出对第三类劳动者在法定节假日加班参照适用《劳动法》。《天津市关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》第 6 条规定：“推动将不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者纳入最低工资制度保障范围。企业要参照国家工作时间相关规定，与新就业形态劳动者协商约定工作时间，并向工作时间内提供正常劳动的劳动者支付不低于当地最低工资标准的劳动报酬。”山西省《关于贯彻落实人社部等 8 部门〈关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见〉的实施方案》第 4 条也规定：“参照《保障农民工工资支付条例》、《工资支付暂行规定》等有关规定，将不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者纳入制度保障范围。”这些规定是对第三类劳动者参照适用最低工资及支付保障的劳动法规则。可见，目前我国对平台用工中间类型法律关系的调整更多选取了劳动法工具箱中的工具。在未来，我国应进一步完善丰富有关用工关系调整的民法工具箱，特别是明确雇佣合同的规则，为平台用工提供更多法律工具支持。

三、第三类劳动者参照适用劳动法的困境与破解

参照适用劳动法的模式可以在一定程度上缓解当前平台用工立法滞后的问题，为第三类劳动者提供及时的最低限度保护。另外也要看到，参照适用模式也存在一定的瓶颈，特别是存在很大的模糊性。第一，是否参照适用的依据模糊。尽管可以笼统地说对不完全符合确立劳动关系情形可以参照适用劳动法，但这是在法理分析层面就宏观的法律调整模式选择而言。如果要落实到具体法律条文的适用，则参照适用必须有明确的条文依据，指明关于某个具体问题、某项权益参照适用某某法律。目前的规范性文件关于不完全符合确立劳动关系情形参照适用劳动法的态度和表述总体上比较模糊，只有个别地方的实施意见表述较为明确规范。第二，参照适用的范围和条件模糊。劳动者权益涉及方方面面内容已如前述，由于不完全符合确立劳动关系情形的特殊性，其不能一体地适用，只能采取个别列举的方式，没有列举的权益第三类劳动者则不享有，这就带来了列举范围科学性、准确性、全面性的疑虑。例如，第三类劳动者是否享有年休假的权利？目前的规范对此言之不详。《新就业形态指导意见》逐条列举的平台从业者享有的几方面权益，是采取高度概括的方式规定的，其具体如何贯彻则存在一定疑问。例如，最低工资的适用是以劳动者提供了正常劳动为前提条件的，正常劳动则通常以工作时间为依据，而平台劳动由于高度自主性的特点，从业者的工作时间灵活而不好计算，如何判断从业者提供了正常劳动而参照适用最低工资？第三，参照适用的权益保障标准模糊。劳动关系和不完全符合确立劳动关系情形毕竟不同，第三类劳动者享有的权益标准与典型劳动者相比不可避免地存在差异，呈现各种各样的可能。就《新就业形态指导意见》第 4 条至第 10 条规定的权益类型来看，其中一部分权益对第三类劳动者应当无差别地同等适用，例如公平就业和反歧视、免于被用人单位收取保证金等财物、获得劳动安全卫生保障等；而有些权益则与典型劳动者不同，保护水平可能相对较低。例如，关于加班费的适用情形，《新就业形态指导意见》只规定了从业者在法定节假日加班的情形，对于日常工作日和双休日加班则未规定。关于加班费的标准，只笼统规定了“高于正常工作时间劳动报酬”，而不必强制执行 300% 的标准。各地方在落实这一规定时，采取了各种不同的做法。

在平台用工“三分法”大幕拉开伊始，法律调整路径的选择尚在初步探索阶段，遭遇一些困境不可避免。上述参照适用劳动法模式的障碍并非不能破除，地方性规范在这方面彰显了价值。例如，安徽省人力资源和社会保障厅等 8 部门联合发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施方案》规定：“劳动者等待、准备工作（服务）的时间属于正常工作时间。”据此，骑手等待订单的时间也可被计为工作时间，这就为工时的计算和最低工资制度的参照适用创造了条件。上海市人力资源和社会保障局等相关职能部门联合发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》规定：“劳动者在提供正常劳动情况下，折算到小时后的劳动报酬应不低于本市最低工资标准。”该条采取折算小时最低工资的形式，更契合平台劳动时间灵活的特点。山东省人力资源和社会保障厅等 8 部门联合发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》规定：“企业应当落实国家关于职工工作时间、全国年节及纪念日假期、带薪年休假等规定。”这一规定提到了带薪年休假问题，虽然没有特别明确地指向不完全符合确立劳动关系情形下的第三类劳动者，但也提供了解释适用的灵活空间。关于第三类劳动者的加班费问题，各地方也进行了大胆的探索。河北省人力资源和社会保障厅等 8 部门联合发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施办法（暂行）》规定：“不完全符合确立劳动关系情形的，在法定节假日或高温低温等极端恶劣天气下工作的，企业应当支付高于正常工作时间标准的劳动报酬或给予劳动者额外补偿。”该条不仅规定了法定节假日加班费，还规定了恶劣天气下的工作补偿。浙江省人力资源和社会保障厅等 8 部门联合发布的《浙江省维护新就业形态劳动者劳动保障权益实施办法》规定：“企业安排劳动者法定节假日劳动的，应当支付高于正常工作时间的劳动报酬。建立劳动关系的，依法支付加班工资。不完全符合确立劳动关系情形的，具体标准由双方约定或者协商确定；没有约定或者协商的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”该条款对不完全符合确立劳动关系情形下的加班费采用了三阶层式的计算方法：首先是当事人约定，其次是集体合同，最后是同工同酬。重庆市人力资源和社会保障局等 11 个部门联合发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》则规定：“对不完全符合确立劳动关系情形的劳动者在法定节假日加班的，可参照《劳动法》相关规定或按照双方约定执行”，这就与劳动法建立了链接。这些地方智慧对于消除不完全符合确立劳动关系情形参照适用劳动法时的模糊性意义重大。

四、第三类劳动者的统合与细分

第三类劳动者是一个高度抽象概括的概念，是对众多新就业形态“提取公因式”的产物。从实践角度看，平台经济的从业者是第三类劳动者的原型和主力军。还应当看到的是，在统一的第三类劳动者概念下，内部又存在着十分细密的类型划分。网约车司机、骑手、平台家政工、网络营销师等不同行业的平台劳动者各自具有一些不同的特点，遇到的问题存在差异，从业者需要得到的劳动和社会保护在内容上和程度上也各有侧重。例如，对于网约车司机和骑手而言，由于遭遇道路交通事故的风险极高，职业伤害保障是最为迫切的保护手段。对于网络营销师而言，则通常不需要此种保护。如果要从细分的意义上讲，平台经济催生的不仅是第三类劳动者，可能还有第四、第五、第六甚至更多类型的从业者。因此，对第三类劳动者的保护与规范，必须处理好统一化与类型化的关系。

统一化和类型化均有其价值，应当将二者有机地结合起来。大陆法系国家在法律治理中具有提取公因式的偏好。从形态各异的平台劳动中总结共同特征，提炼出统一的概念、原则与规则，有助于消除混乱、凝聚共识，并避免了对共性问题的重复性规定。针对第三类劳动者的一般化规则，是规范包括平台从业者在内的中间型劳动者的总括性规范，也是形成这一领域完整规范体系的纲领。以《民法典》为借鉴，整个法典都是按照总则、分则的结构展开的，物权、合同、人格权等各编内部也均采用总分结合的模式。这种法律技术可以移植到第三类劳动者的规范之中。从既有的规范来看，《新就业形态指导意见》第 2 条所称的“不完全符合确立劳动关系情形”，实际具有统合第三类劳动者概念的意义。

统合性规范的局限在于法律调整的精细化程度不够，为此需要同时加强第三类劳动者的类型化规范以作为弥补。对于那些在长期发展中已经较为成熟、问题较为突出、所涉从业者数量庞大的平台经济行业，与时俱进地出台专门性的类型化规范是十分必要和可行的。事实上，近些年，我国中央及地方陆续出台了不少有关平台用工的类型化规范。2016 年的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》就是专门针对网约车行业的类型化规范，开平台用工类型化立法之先河。2021 年 7 月，国家市场监管总局等 7 部门联合发布的《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》，则是特别针对当前社会矛盾较为突出的骑手权益保护的类型化规范。此外，一些地方省份也发布了类似的类型化规范。例如，2021 年 4 月，南京市发布了《关于规范新就业形态下餐饮网约配送员劳动用工的指导意见（试行）》。这一地方性规范早于国家层面的骑手保护指导意见。未来，我国应制定更多平台用工的类型化规范，以使第三类劳动者的法律调整越来越精细化。

结　语

作为对平台经济及平台用工迅猛发展的回应，《新就业形态指导意见》打破了传统的劳动“二分法”，开创了平台用工关系“三分法”的新时代。然而这只是大概指明了前进的方向，“三分法”究竟如何落地，特别是对处于中间范畴的不完全符合确立劳动关系情形究竟应通过何种路径纳入法治轨道，尚需进行更加审慎地思考和抉择。劳动者的劳动和社会保障权益涉及方方面面，构成一个庞大而完整的保护体系，是历史上通过长期卓绝的努力才达成的法治成就。对平台经济不完全符合确立劳动关系情形下第三类劳动者的保护，如果要完全抛开这一体系而另立一套全新的保护体系，是耗时耗力而又没有必要的不明智之举。相比之下，搭既有劳动保护体系的便车是更务实而高效的选择。平台经济下的从业者不仅是一类特殊的劳动者，而且是需要适度倾斜保护的弱者。在这一路径定位下，需要做的就是在不完全符合确立劳动关系情形与相关劳动法律制度之间建立链接，为此需要根据新就业形态的特殊性进行调适以消除适用障碍，实现差别化的分层保护。再者，还应重视平台用工的类型化规范，对不同的平台经济行业根据其自身特点量身定制适合从业者特定身份的“权利包”。

论文原文详见：杨晖：平台用工三分法的实现路径：争议与抉择｜中国应用法学·法学专论