我国商个人的法治现状与发展方向探索

2021年4月14日

1861年，英国历史法学家梅因发表了著名的《古代法》，他在书中作了一个经典的判断：所有人类社会的文明进步，到目前为止体现为一种“从身份到契约”的运动。这一论断传达的精神是打破身份阶层、专制造成的不平等，建立自由、平等的新秩序。在自然人经营权方面，大致走了由身份束缚、到相对灵活自由再趋向个人潜能全面发展的路。自然人从事生产经营行为即成为商法概念下的商事主体之一“商个人”。商法的目的在于保护商事主体及交易相关方的权利与义务对等，保障交易安全与效率的平衡。商个人法律制度主要包括商个人主体规范和商事登记规范，目前我国与商个人相关的法律内容零散分布于多部单项法律法规之中，缺少完整覆盖商个人内涵、主体规范、登记规范、有效解决商个人发展中遇到的新问题的完善法律制度体系，不利于优化商个人营商环境、保障商个人经营权。随着数字经济蓬勃发展，探索构建既承接历史、也适配新发展格局的商个人法律治理体系，保障个体经营者经营权，有利于促进市场监管和税收征管，稳定就业大盘，助力兜底民生保障。

一、商个人的经营权

商个人经营权可视为自然人财产自由权在营业领域的扩展，是与公民就业权等值的个体经济发展权。经营权是内生于自然人人格的一种应然性权利，开展经营的行为来源于个人行商的自由意志，一旦从事商业活动则应视为商事主体，即商事主体资格的取得无需依赖于任何他人意志，故经营权优先于商事主体资格的获得。与商事主体资格伴随的商事登记，是对这一资格予以形式上的确认，具有公示效力，不具有赋权效力。因此，商事登记本身并非义务而是权利，登记与否的选择权在于商个人。

但现实生活中，与商个人商事经营活动产生关联的有多个利益主体，包括参与交易的自然人或法人，这一范围就需要国家建立法律予以调节，主要强调商个人的义务，确保交易环境公平、参与方合法利益得到保障。由此，不同法律体系产生了对于商个人是否需要经商事登记方能取得商事主体地位的认知和实践矛盾。目前我国为实现自然人商事经营活动法治化，途径之一就是对商个人主体资格采取认定与登记，通常涉及“证”“照”两个层面，即市场监管部门的营业执照，以及许可审批部门的许可证等。

如何平衡个人权利与市场发展并形成兼顾公平与效率的商个人法律治理体系，既实现国家调节市场经济秩序的目标，又维护个人的经营权，是需要科学把握和深入研究的问题。

二、商主体法定原则下典型的商个人类型

如前所述，我国实行商主体法定原则，曾经没有事先约定的商事主体一度处于非法地位。我国市场经济起步晚，1978年以前实行完全的公有制，改革开放以后才鼓励发展非公有制经济，典型的体现就是农村的土地承包经营户和城镇的个体工商户，这两类自然人商个体的诞生突破了之前私人不能经商的规定。

土地承包经营户在2003年颁布、2018年修订的《中华人民共和国农村土地承包法》等法规调节下运行，由于依靠集体土地所有权和使用权分离的制度基础，土地承包经营户并非天然具备营业属性，只有发生营业行为才能判断是否为商主体。在城镇，国家鼓励个人注册登记为个体工商户从事生产经营活动，吸纳待业人群，解决就业问题。在个体工商户的管理上，我国有2011年颁布、2016年修订的《个体工商户条例》和2011年颁布的《个体工商户登记管理办法》等相关单行的法律法规。

如今，个体工商户已成为数量最多、最为活跃的市场主体。2021年3月1日，中国社科院发布《2020中国企业发展数据年报》，截至2021年2月，我国共有在业/存续的市场主体1.44亿家，其中企业4,457.2万家，个体工商户9,604.6万家。2020年，我国新增注册市场主体2,735.4万家，同比增长12.8%，上述报告认为外卖、快递、直播等产业链中个体经营者的大量涌现，是个体工商户注册量增长的主要因素。

此外，个人独资企业也通常作为商个人的类型。与上述三类商个体命运不同的是，流动摊贩这一营商形态游离在法律边缘，相关法律和治理制度没有跟上。流动摊贩一方面让很多人享受到方便快捷的服务，另一方面也确实存在众多隐患。前些年因为路边摊成为文明城市考核内容，很多城市依法取缔了路边摊经营。如今，占道经营已从文明城市考核内容取消，地摊经济一度成为网红经济。这实际上也是国家在个人权利和市场发展平衡上，坚持“以人民为中心”的发展思想，实现了对民生的倾斜。

值得关注的是，全社会数字化转型加快推进，新产业新业态蓬勃发展，新就业形态也脱颖而出，2亿多人开展灵活就业，其中近1亿人以个体经营方式从事于零工经济。这些依托共享经济平台从事生产经营活动的个体经营者，数量庞大，与民生密切相关，他们作为自然人开展商事活动，是否应该统一办理商事登记，尚无定论，实际处于法律法规的空白地带。如何保障他们的合法权益，又树立健康有序的市场环境，已成为治理的新课题。

流动摊贩和新就业形态中的个体经营者，实际上对当下商个人法制体系提出了主体认定范围和是否必须登记的问题。因此，商个人法律治理体系不仅包括如何科学界定商个人主体范围，也包括如何更科学和符合实际地开展商事登记。

三、商事登记制度的强制登记与自由选择登记

大陆法系国家对商事主体创设的要求较严，实行强制登记。如《德国商法典》规定凡“经营商事营利事业”的商人和在营业使用的商号，除法律有特别规定以外，均应办理登记，经登记才具法律效力；《日本商法典》《日本公司法典》及《日本商业登记法》具体规定了必须登记于商业登记簿的各种主体和情形。海洋法系的大多数国家对商事主体创设的要求较低，没有专门规定商事登记，多采取自由选择登记，经营者自由选择是否登记，并承受登记与不登记带来的不同的法律结果。登记与否决定了经营活动受何种法律调控，产生不同的法律后果。

自由登记既能成全营业自由，又能起到督促经营者自觉登记的效果。而强制登记下，经营者没有选择余地，营业自由被束缚，这给了商事登记豁免存在的空间。一些强制登记的大陆法系国家选择适当引入自由登记。如法国、德国、意大利、日本等，借鉴自由登记相关做法，赋予特定行业或群体以商事登记豁免权。而一些采用自由登记的国家，在某些重要领域也规定必须进行登记，弥补自由选择登记模式事后监管的不足。我国2017年发布的《无证无照经营查处办法》规定了三种较为明确的登记豁免情况，这是我国商事登记制度在解决严格强制登记不足的探索。2018年颁布的《中华人民共和国电子商务法》是我国第一次以法律形式规定了电子商务领域的商事登记豁免范围，为推进完善商事登记制度改革奠定基础。

因此，强制登记和自由选择登记并非对立，绝对的强制登记与绝对的自由登记不符合市场经济发展规律，二者在一定条件下相互兼容，两种登记制度的融合与互补将对我国今后的商事登记制度改革有一定借鉴意义。

四、我国自然人商事主体资格和登记

我国通过工商登记赋予商个人主体资格及营业资格，即通过商事登记赋予商事主体资格，导致游离于其外的自然人不能在现有商事登记框架下精准定位而获得合法的商主体身份。此外商事登记有诸多限制，提高了自然人从事生产经营活动的门槛。

在经营权的基础上，进一步对商个人主体资格进行另一层面的认识。主要关注两个问题，一是经营行为，另一个是经营行为的基础。一方面，通过积极的法律行为才能实现营利目的，而法律行为的核心就是意思。另一方面，经营行为的基础是独立财产，包括积极财产和享受财产的权利。如果不具备财产权利，就丧失了商事活动的基础，就不是商主体。对于一个商事实体而言，基于出资人的人格从事商事活动，实质上是个人或者个人的集合，此即商个人。

当下，零工经济高效匹配供需，极大地解放了社会生产力，已经成为新发展格局下的重要生产关系。数量众多的个体经营者在视频制作、知识分享、市场推广等领域就业创业，依靠勤劳双手养活家庭、摆脱贫困，有的依靠高技能、高水平的服务实现致富梦想。进一步来看，他们与共享经济平台不具有劳动、劳务关系，属于自雇类型，同时投入成本以获取收入，自负盈亏的方式与企业经营实质并没有差异。因此，他们符合商个体的意思独立性和财产独立性两大要素，是自我雇佣、收入不稳定、自负盈亏、有明确的生产经营成本、无劳动、劳务关系、交易达成具有随机性、通过互联网平台完成、主动寻求业务机会、持续性经营的个体经营者。更多元的就业方式、更高效的主体资格获得、更快速地拿到每一笔收入，是零工经济生产关系中这些个体经营者内心深深的向往，采取何种现代化的、便捷高效的主体资格认定规范和登记制度，是更好回应民生诉求的重要内容。

良善的商事登记制度具有三项特点：一是注重公平价值，保障商事交易安全；二是尊重和回应个体经营者的经营业权和其他基本权利；三是注重效率价值，以简明的规定和操作程序保障交易便捷。我国商事登记制度重点在于保护交易安全，忽视了个体经营者对交易自由和效率的追求，需要相关制度相对妥善地化解公平价值与自由价值的矛盾。

对此，我国相关法律已有相关的改进实践。例如广泛推进“证照分离”改革，便于符合条件的人群取得营业执照后即可开展经营，无需经过额外的行政许可，某种意义上，这也是在减少政府监管对个人经营权利的干预。又如尝试放宽商事登记要求。2017年8月，为促进公平竞争和保护经营者和消费者合法权益，营造大众创业、万众创新良好制度氛围，国务院令第684号发布《无证无照经营查处办法》，放宽了不属于无证无照经营活动的范围，激发市场活力，为地方灵活创新管理预留制度空间。2021年3月15日，国家市场监督管理总局出台《网络交易监督管理办法》，该办法对《电子商务法》规定的“便民劳务”和“零星小额”两类免于登记的情形进行了具体界定，即个人通过网络从事保洁、洗涤、缝纫、理发、搬家、配制钥匙、管道疏通、家具家电修理修配等依法无须取得许可的便民劳务，或者年交易额累计不超过10万元的依法无须进行登记，保障了这部分个体经营者的经营权。

五、我国商个人法律治理体系的完善方向

个人是否能够合法地进行生产经营活动是一个逐渐明晰的问题，这是经历了数十年制度变迁和实践探索后逐渐演变形成的。长期以来，我国以强制登记为手段、以营业执照为中心的商事登记制度起到了稳定社会经济秩序、保障交易安全的作用。但正如法国著名历史学家布罗代尔所认为的，市场体系的发展并非递进式发展，而是重叠式发展，高级市场的产生并不意味着初级市场的消失。

个人从事生产经营活动的形态发生新的变化，对商个人内涵界定、对其权利和义务的规定等提出了新的要求。首先，肯定个人经营权，其次，在个人商事登记等方面减轻义务，实现一种低位的商事权利义务的平衡。如，商事登记豁免制度，对特定范围或类型的经营者免于其商事登记的义务，确定的商主体是该制度的基础，合理的登记豁免范围是该制度的核心，豁免登记经营者的后续监管和配套措施是制度的保障，从而减少“以商事登记为民事主体获得商主体资格和从事营业活动的前提条件”的束缚，在实现营业自由的基础上保障更广泛群体的生存权，探索兼顾公平与效率的商个人法律制度。如2020年6月，国家市场监管总局研究起草《中华人民共和国商事主体登记管理条例（草案）》，并公开征求意见。该条例草案第四条第一款指出：“本条例所称商事主体，是指经登记机关依法登记，以营利为目的从事经营活动的自然人、企业法人及其他经济组织。”第五条指出：“在县级以上地方人民政府指定的场所和时间，销售农副产品、日常生活用品，或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动以及其他依照法律、行政法规不需要进行登记的，免于商事主体登记。”未来，商事登记豁免原则或将在商事主体登记制度中得以体现。

从更高层面来看，坚持“以人民为中心”的发展思想，更加重视人的全面发展，在尊重市场实际的基础上，建立商个人主体立法是一项更为重要的工作。通过法律规定形式更加准确便捷定义商个人主体资格，而非通过商事登记程序性过程予以赋予，有利于更好解决商个人主体资格和商事登记的矛盾。包容性更高、适应性更强的、积极支撑自然人经营权的商个人主体立法，能为商个人登记制度的完善提供法制基础。

李克强总理在2021年《政府工作报告》中指出：“就业是最大的民生，保市场主体也是为稳就业保民生……广开就业门路，为有意愿有能力的人创造更多公平就业机会。”探索完善商个人主体资格和商事登记法律制度，对于零工经济生产关系中个体经营者采用治理能力现代化的方式进行资格确认和登记，不断放宽市场准入门槛，不断完善公平公正监管，不断提高政务服务效能，能够提高新个体就业创业积极性，为高效规范、公平竞争的国内统一市场注入新动能。

参考文献：

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