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零工经济劳动者法律身份定性之困

2021年5月26日

早在2015年我国就开始使用零工经济概念,当年8月21日《人民日报》刊载了《“零工经济”挑战了谁》一文,提出劳动力市场正在经历着新的变化,全职终身雇佣制的“铁饭碗”时代面临挑战。实践中,网约车司机、外卖骑手、主播、网约家政工、知识分享者等借助零工经济平台自创“金饭碗”,从业规模数以亿计,汇聚成零工经济蓬勃发展之势,并正在成为一个时代现象。

正如2020年全国两会期间习近平总书记指出的:“新冠肺炎疫情突如其来,‘新就业形态’也是脱颖而出。要顺势而为。当然这个领域也存在法律法规一时跟不上的问题,当前最突出的就是‘新就业形态’劳动者法律保障问题、保护好消费者合法权益问题等。”如何“顺势而为”?既要顺应零工经济劳动者实现就业增收的人心所向,也要在以人民为中心的发展思想的指引下,补齐劳动者法律保障的短板,实现好、维护好、发展好劳动者合法权益。从根源上看,零工经济劳动者合法权益维护的根本是其法律身份的定性问题。

一、零工经济劳动者法律身份的现实意义

1861年,英国历史法学家梅因发表著作《古代法》,他在书中作出了一个经典判断:所有人类社会的文明进步,到目前为止体现为一种“从身份到契约”的运动。这一论断传达的精神是打破身份阶层、专制造成的不平等,建立自由、平等的新秩序。然而在法律层面,特别是在劳动就业领域从一定意义上是走了“从契约到身份”的相反的路:在劳动法诞生之前,雇主与雇员原本适用民法规范,以平等、自愿、意思自治为指导原则;在发展过程中,国家公权力为了保护相对弱小的劳动者,通过颁布强行性法律,制定工资、工时、休假等劳动基准,并配以社会保险保障,从而塑造了一个受严密的倾斜性保护的“劳动者”身份,劳动法也由此诞生。当然,此身份非彼身份,正是从这个意义上讲,劳动就业领域“从契约到身份”的发展不是倒退而是历史的进步。

社会实践中的劳动现象比较复杂,获得特定的身份是进入劳动法庇护大门的钥匙,而不同的身份对应的是不同水平和强度的法律保护。对劳动者而言,希望进入特定的身份范畴,因为那意味着更优厚的待遇和社会保险保障。对用工单位而言,则有着将劳动者划出特定身份范畴的天然冲动,因为特定身份意味着用工单位要负担更高的保护义务、支出更多成本。这种法律身份之争在零工经济时代日益激烈,劳动者希望获得雇员身份;但平台企业希望通过签订各类民事契约替代劳动合同,而避免劳动者成为其雇员。

二、自雇与受雇的基本分类法

在劳动就业领域,依据不同的标准,可以对劳动者的法律身份作出不同的分类。从化繁为简的角度,最基本的分类方法是将劳动者一分为二:

一类是为自己劳动(自雇),另一类是为他人劳动(受雇)。为自己劳动的特点是:自己作为独立的主体,不受他人指挥和控制,自备生产工具设备,自主决定工作时间和方式,自己寻找交易对象,自己承受市场风险。为他人劳动的特点是:使用他人的生产工具设备,在他人指定的时间、场所劳动,受他人指挥管理,以他人发放的报酬为生活来源,不承担市场风险。从法理角度概括上述两类劳动的区别,最根本的判断标准是劳动从属性的有无,前者是非从属性劳动,也称自雇就业,产生的是民事法律关系;后者是从属性劳动,也称雇佣劳动,产生的是劳动关系。

目前,各国基本奉行着自雇与受雇的二分法,只是不同国家采用的概念表述略有不同,如在美国,采用雇员和独立承包人的概念;在西班牙,则采用雇员和自雇劳动者的表述。该二分法的意义重大,奠定了劳动者身份分类的基本格局,对劳动者和用工单位而言都事关核心利益,零工经济劳动者与平台企业之间的身份之争更是缘于此而展开,因为劳动者一旦获得雇员身份则意味着获得了享受倾斜保护的钥匙。

三、劳动从属性的法理解读

上述关于劳动者身份的二分法,最根本的判断标准是劳动从属性的有无,即从属性是身份认定的核心,这在学术与司法实践中达成了高度一致。从属性表明法律关系的双方当事人不是地位或权利平等的关系,而是管理与被管理、控制与被控制的关系,进一步可以细分为三个方面:人格从属性、组织从属性和经济从属性。

其中,人格从属性是核心标准,一般都解释为对劳动者的人身控制,劳动者在具体劳动事项上需完全遵从用人单位的指示与管理,自主程度较低或者没有人格自由。具体判断标准主要有三个因素:(1)劳动者对于所从事的劳动有无自主决定权;(2)用工单位对劳动时间、地点、内容是否进行严格限制和管理;(3)劳动者在从事劳动的过程中是否服从用工单位的命令,并接受其检查和监督。

组织从属性是指劳动者融入到用人单位的组织体系内,成为组织不可或缺的成员,同时劳动者的劳动成为用人单位生产经营和组织业务不可分割的一部分,即劳动者的工作与用人单位的经营活动之间是部分与整体的关系,如进行职业培训、统一穿着工装、佩戴工牌等。

经济从属性是指劳动者无需提供生产工具设备,相应地为用人单位而不是为了自己的利益而劳动,用人单位给付的劳动报酬是劳动者唯一或主要生活来源。经济从属性有三个判断因素:(1)用人单位对生产组织体系进行管理和控制;(2)劳动者在劳动过程中使用的生产工具设备为用人单位所有;(3)用人单位承担劳动过程中产生的风险。

四、零工经济劳动者的“非典型”特征及定性之困

从属性是高度抽象概括的概念,实际操作层面必须结合个案的具体情况来判断。在传统的福特主义生产模式下,从属性的判断较为容易,很容易形成一个标准的“劳动者”画像,劳动者与用人单位之间的法律关系具化为以下典型的从属性特征:(1)长期雇佣,双方法律关系比较稳定;(2)固定工时,以每日8小时工作的全日制劳动为常态,且工作时段固定;(3)固定工作场所,一般为工厂车间或办公室;(4)固定岗位,劳动者所从事的工作内容基本固定,且有明确的专业分工;(5)单层的劳动关系,一名劳动者仅与一个用人单位建立劳动关系;(6)控制方面,劳动者接受用人单位的工作指令,受严格的指挥和管理;(7)配套建立了一整套强制性的劳动基准以及社会保险的保障,如最低工资、劳动安全健康保障、职业培训等。

随着零工经济时代的到来,上述比较明确的判断标准发生了一定程度的异化,“劳动者”画像也变得模糊起来,其具有以下“非典型”的特征:(1)工作时间灵活,是否工作、何时工作、工作多长时间,原则上由劳动者自己掌控,无所谓加班;(2)工作地点灵活,无固定劳动场所,可能奔波在路上,也可能在家里,“上班”的概念模糊;(3)工作任务化,单次工作任务达成具有随机性,该次任务完成即告结束,大多不具有工作上的接续性;(4)非排他性和多重性,同一劳动者可以同时为多家平台企业服务,例如骑手可以同时注册“美团”和“饿了么”从事配送;(5)劳动收入具有特殊性,根据任务完成数量而不是工作时间长短获得收入,受平台企业补贴、提成规则的影响,有收益分成的色彩,且劳动者实际收入不稳定;(6)生产工具设备的归属,劳动所需的生产工具设备一般由劳动者自备;(7)柔性控制,平台企业通过APP和算法对劳动者实施一定的松散管理,如资格准入、收入标准或提成规则的确定、服务评分、奖惩等。

依据上述特征对零工经济劳动者的法律身份作出判断,发现其从属性不明显,很难与劳动关系吻合;并且由于松散管理的存在等事实,其与典型的民事法律关系也不完全一样,难以完美纳入前述劳动者身份分类的二元格局之中。更为复杂的是,零工经济劳动就业内部又存在着各种分化的态样,不同的行业具有不同的用工特点,甚至同一行业也因经营模式的不同而存在各种可能性。如有的平台企业给劳动者提供保底工资,有的则不提供;有的提供生产工具设备,有的则是劳动者自备;有的工作时间完全自由,有的则有考勤或工作时长要求。上述关于零工经济劳动者劳动从属性的众多“非典型”特征,在具体个案中衍生出很多组合方式,使劳动者法律身份的定性变得十分困难。

去年习近平总书记谈“新就业形态”以来,党中央、国务院和各部委等密集出台了《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》(国办发〔2020〕27号)、《关于支持新业态新模式健康发展 激活消费市场带动扩大就业的意见》(发改高技〔2020〕1157号)等系列政策。今年3月11日,十三届全国人大四次会议审议通过了《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》,明确提出“构建与数字经济发展相适应的政策法规体系”“健全共享经济、平台经济和新个体经济管理规范”“探索建立新业态从业人员劳动权益保障机制”。从系列政策导向可以看出,加强对新产业新业态劳动者权益保障的法律规范,已经被提上国家工作的重要议程,且各省市已经开始了大量的实践探索,未来包含零工经济劳动者法律身份定性的众多法律规范必将越来越完善。

作为新生事物,零工经济劳动者法律身份定性困难是客观事实,两难困境的取舍明显不是非此即彼的简单过程。解开零工经济双方法律身份争议之结,需要坚持以人民为中心的发展思想,做好顶层设计,在平衡劳动者的劳动权益与平台企业健康发展关系的同时,兼顾当前和长远利益,逐步渐进地探索出一个各方都能接受的解决方案。

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