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平台经济与反垄断

2021年3月31日

2021年2月,新年伊始,一场“科技巨头对决主权国家”的“战争”挑动了全世界的神经。超过100家加拿大报纸和新闻网站以头版和首页“开天窗”的形式抗议互联网巨头不愿向提供新闻内容的媒体付费。英、法等国也纷纷表达了对谷歌和Facebook对他国新闻行业吸血的不满。加拿大是最新卷入这场大戏的国家。此前澳大利亚推动立法,要求谷歌等互联网巨头向本国媒体支付使用新闻的费用,却受到了谷歌“只能停止在澳提供搜索服务”的强势威胁。处于垄断地位的互联网巨头平台给全世界带来了新的挑战。

2020年下半年,美国相继对谷歌、Facebook提起了反垄断诉讼,指控利用其市场主导地位打击竞争对手,从而违反了公平竞争法,这是自1998年制裁微软以来美国政府针对高科技领域发起的规模最大的反垄断行动。欧盟也同时宣布,对美国电子商务公司亚马逊涉嫌不正当竞争的第一阶段调查结束,认为该公司违反了欧盟反垄断规则,破坏了公平竞争环境,并计划对苹果等互联网平台的推荐算法开展调查。与之呼应的是,中国也第一次针对互联网超级平台打出连环拳。监管部门叫停了本应是有史以来最大的IPO,蚂蚁金服终止上市;《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》面向社会公开征求意见后于2021年2月7日印发,正式祭出反垄断法律利器,对过去泛滥的“二选一”“大数据杀熟”作出明确限定。

中美欧针对超级平台反垄断的“枪声”几乎同时响起,平台治理和反垄断成为全球性的浪潮初现端倪。

西方关于平台经济反垄断的争论

现代反垄断法诞生于19世纪末叶,经历了20世纪迂回曲折的发展。21世纪以后波澜壮阔的信息革命,带领全球进入数字经济时代,网络科技行业迎来“黄金时代”。此时,平台经济的反垄断又成为时代的新焦点、新课题,但世界各国对平台经济的反垄断又存在着显著的差异和争论。

(一)欧盟的严格规制策略

欧盟的反垄断历来以“严格”著称,主要关注平台生态传导和数据集中效应,注重保护消费者利益和中小企业竞争力,奉行十分严格的规制策略。在欧盟,大型平台企业因为其具有制定市场准入门槛的公共能力而被定义为“市场守门人”(Gatekeeper)。2020年12月15日,欧盟委员会正式提出《数字服务法》和《数字市场法》草案,大型平台被赋予“守门人”等特殊角色,以市场份额来判断一个特定的市场是否达到了垄断状态的结构主义以新的形式再次回归,同时也预示着欧盟地区的反垄断执法在当下一段时间内将更加严格。

近年来,欧盟在互联网反垄断问题上显现出超大力度,频繁开出天价罚单,强度大、范围广:从传统行业的汽车制造和制药,到新兴行业的互联网和电信等,都无一幸免。微软、苹果、沃尔沃、巴克莱银行……这些知名跨国公司都曾受到不同程度的惩罚,金额也令人叹为观止。据不完全统计,欧盟包揽了十几年来全球反垄断天价罚单的前十名。谷歌面对的14起反垄断调查也主要来自于欧盟。2018年和2019年,欧盟连续两次分布对谷歌处以43.4亿欧元和14.9亿欧元的高额反垄断罚款。

究其根本,欧盟之所以奉行严格规制的反垄断策略,主要原因是其互联网经济发展相对较为落后,谷歌等互联网巨头平台对欧盟形成了数据霸权。通过超强力度的反垄断处罚,欧盟希望遏制美国巨头,发展本地企业,为本地互联网企业追赶发展创造空间。

20世纪30年代,德国的一些律师和经济学家,有鉴于魏玛时期对经济力量的控制太少和纳粹时期政府对社会和经济生活控制太多带来的两个极端,开始系统探讨利用法律保护竞争过程的可能性,希望走出一条比较平衡的新路来,由此形成后来所称的“秩序自由主义”或者“弗赖堡学派”。

“弗赖堡学派”亦称“联邦德国新自由主义学派”,是以联邦德国弗莱堡大学为中心所形成的一个新自由主义经济学派别。主张主要通过市场力量调整经济生活,国家尽可能不干预再生产的过程,但不反对必要的和有限的国家调节措施。其中竞争法居于其核心,提供保护市场进程的最直接的手段。

在“弗赖堡学派”的推动下,1957年,德国通过了《反限制竞争法》,这也是欧洲的第一部“现代”竞争法。这部法律的核心理念是,法律应防止出现偏离弗赖堡学派所称“完全竞争”(即没有企业有足够的力量去操纵价格或其他竞争条件)的情形。

20世纪60年代以后,由于严峻的国际竞争,德国“弗赖堡学派”所追求“完全竞争”的理想模式受到现实的挑战,没有能力缔造出足够规模的企业去应对国际竞争。德国社会因而呼吁采取一种新模式,提高竞争法的灵活性,不再过度关注“完全竞争”,注重保护本地企业的严格规制的反垄断策略开始成为了主流策略。

(二)美国的审慎规制策略

作为反垄断的起源地,美国资本主义发展史在一定意义上就是一部垄断与反垄断的博弈斗争史。19世纪后期,美国面临市场势力不断增强的局面,经济不平等程度日益加剧;全世界反垄断法的“母法”——谢尔曼法起源于政治需求,首要目标是从政治上遏制商业巨头。一系列反垄断法律的颁布目的就是限制市场势力的扩张,打击企业和机构滥用市场势力的行为。

美国的反垄断特别注重其在促进创新中的作用。在经典的微软案中,反垄断的核心是要提升美国整个互联网行业的竞争力,打破微软的垄断。美国“一直存在着对大企业的民粹主义的敌意”。“‘产业集中’或‘大企业’之类的口号具有强大的政治力量。这些术语几乎没有提供任何可操作的规则,却让人联想到某种大、坏、强的事物,政府必须对其加以控制。”当时的商业巨头被认为已对政治构成威胁。

总体而言,美国在反垄断规制上以保护创新、促进市场自由竞争、保护消费者福利为目标,采用以企业在市场中的支配地位来判断是否达到了垄断状态的行为主义视角,采取合理原则,维持动态竞争以提高市场效率,促进互联网平台经济发展。对垄断行为的打击力度、方式、关注目标都与经济社会发展保持一致,从而形成了垄断和竞争动态并存的格局。正是这种格局,既创造了资本集中带来的规模效益,又为有创新能力的中小企业提供了良好的生存土壤。

美国反垄断还有有一个显著的特点,那就是其强弱周期还与两党的执政周期相始终。以19世纪50年代共和党的成立为标志,美国民主党与共和党两党之争正式拉开序幕。共和党出道即是颠峰,从1860年林肯上台,到1932年罗斯福赢得大选,这72年时间,只出了两位民主党总统,共和党可谓后来者居上。垄断巨头大多支持共和党,共和党总统奉行自由主义政策,往往不会得罪这些巨头。与之相对,民主党总统威尔逊则直言“垄断公司是生产系统中可怕的魔鬼”,宣称要终结垄断,恢复公平竞争。这就是威尔逊的“新自由主义”政策,继承了民主党信奉平等的“左派”政治传统,实行了一系列进步主义法案,包括将反垄断系统化和制度化,意图从根本上消除垄断,威尔逊也因此跻身最伟大总统的行列。

而执着“小政府大市场”共和党理念的总统胡佛,在1929年席卷全球的经济危机降临时拒绝政府过多干预,眼睁睁看着危机愈演愈烈,最终让位于民主党的罗斯福。由此,美国进入两党交替执政的时代。

民主党的强化监管和强反垄断,共和党的支持维护垄断,在美国政坛根据经济社会发展的形势而轮番登场。党争中的政策分歧在互联网平台企业的反垄断浪潮中体现的淋漓尽致:民主党人指责大型科技公司垄断,威胁要拆分苹果、谷歌、亚马逊和Facebook;而共和党则在经济政策上更支持小政府,反对政府插手经济。

2020年10月7日,美国众议院关于如何限制苹果、亚马逊、谷歌和Facebook权力的报告被迫延迟,原因就在于民主党人和共和党人在补救措施上存有分歧。众议院司法委员会的民主党成员无法获得共和党的支持,只能宣布推迟反垄断调查报告的发布。据知情人士透露,该委员会的共和党领袖、俄亥俄州众议员吉姆·乔丹(Jim Jordan)已要求其同事不再支持民主党领导的报告。与此同时,科罗拉多州共和党众议员肯·巴克(Ken Buck)散发了另一份题为“第三条道路”(The Third Way)报告,否定了民主党的某些立法建议。

反垄断的强弱是政府对于市场干预程度的“风向标”,具有时强时弱的周期律,当前则正处于数字经济平台经济领域强力反垄断时期。欧盟、美国、德国、英国、澳大利亚、日本、俄罗斯等都在通过立法、执法等一系列措施加强对互联网平台的反垄断监管,反垄断行动演变成为全民关注、政治参与、互相争逐的热门社会问题。

中国的反垄断相关立法探索

得益于中国超大市场规模的天然优势,中国的互联网平台经济作为新产业新业态呈现出蓬勃发展的态势,平台经济的市场影响力也越来越大,2019年,中国独角兽企业榜单中,排名前10位的企业都是平台企业。百度、支付宝、微信等平台都在各自的产业领域取得了绝对优势的市场份额,具有了结构主义视角的垄断状态。中国已成为世界第二大数字经济体,平台经济成为经济发展的新引擎。平台企业规模的迅速扩张得益于网络效应、规模经济和用户黏性,但也正是由于这些特性,平台经济生态中更容易出现巨头独大、赢者通吃的局面,呈现天然垄断的倾向。在这样的大趋势下,放任平台企业自由发展的风险性开始逐渐显现。

2010年,中国发生了影响一时的奇虎360和腾讯互不兼容的“二选一”案件,这一案件被认为是中国互联网领域的反垄断纠纷第一案。该案对中国互联网平台行业中的相关市场界定、市场支配地位认定及二者的关系问题进行了第一次论述。

相比欧盟互联网平台反垄断执法的雷厉风行和美国反垄断的推动创新,中国对于互联网平台的反垄断行政执法约束力较弱。深挖根源,就在于互联网平台的垄断行为日益复杂,而反垄断法对于互联网平台中的各种垄断行为缺乏明确的认知和定义,导致反垄断执法成为一个难以正常启动的工作。而学者们对互联网平台反垄断问题的探讨和研究,无论观点如何相左,差异如何巨大,都值得深入思考,从而能够有的放矢、对症下药、正确应对必然到来的互联网平台反垄断执法强化的大趋势。

强调平台经济垄断危害性的一面观点认为:十多年来,《反垄断法》从来没有在互联网领域形成一个互联网垄断的判例,使得《反垄断法》没有形成基本的威慑力。平台权力在各个层面扩张,甚至出现滥用。商业领域的滥用行为频现,如企业纵向流动性降低,抑制中小企业创新;通过排他性的准入标准形成壁垒,抑制新进竞争者;形成数据垄断风险,扼制数字技术创新;几大平台通过无限制的收购兼并,基本控制了整个互联网行业的创新与竞争。

更重要的危害则是超级平台已经开始走出商业领域,介入甚至影响社会和公共领域,形成了“媒体俘获”和“舆论俘获”。甚至通过聘请顾问和课题等方式,对相关领域学者形成了“学术俘获”,使得应该代表“社会良知”的学术界在面对诸多违法行为时保持沉默。

随着新冠疫情的肆虐,平台经济逆势增长,并顺势完成了规模最大的一次全民数据收集。而对这些数据使用的基本监督与合理监管,尚未有有力的政策法规出台。没有制约的权力则意味着权力的滥用。

关注平台经济推动发展提升国家竞争力的另一面观点认为:截至2020年9月,全球前10大互联网公司市值排名,中国仅有阿里、腾讯入围,且排名靠后,两家的市值仅占16%,其他8家均为美国互联网公司,占据着高达84%的市值份额。站在全球的视角上看,差距十分巨大。

因此,对于事关国家重大利益的新产业或新技术行业或者领域,对于那些能够提升国家数字竞争力的领域,应该着眼于鼓励科技企业和互联网企业创新和做大做强,打造中国科技企业的全球竞争力,避免因为反垄断法的实施使行业发展与创新受挫。

尤其是在美国国内对四大科技巨头进行反垄断执法的窗口期,中国更应该鼓励科技公司抓住机遇、充分发展,以打破欧美国际的技术封锁和限制,助力中国提升数字经济时代国际竞争力,将数字经济的反垄断政策纳入国际竞争背景与国家战略视野下考量,避免成为国际力量压制中国企业的推手。

2021年3月15日,中央财经委员会第九次会议重点研究了促进平台经济健康发展问题,从构筑国家竞争新优势的战略高度出发,释放了发展和规范并重、加强平台各市场主体权益保护、金融活动要全部纳入金融监管、为高质量发展和高品质生活服务等重磅信号。为此,相关部门围绕平台经济密集出台了一系列配套政策。

更加值得关注的是,作为反垄断法律制度体系的重中之重,《反垄断法》也在加紧修订中。全国人大常委会法工委明确表示,《反垄断法》是2021年重点立法工作对象之一。在专家看来,如何将平台经济的规制纳入《反垄断法》的修法是今年工作的重中之重。“平台经济因为相关市场难以界定,支配地位的认定存在较多梗阻,更使得《反垄断法》在修订过程中如何规制平台经济,成为人们关注的焦点。”

根本落脚点:推动创新和发展前提下的反垄断

反垄断领域在波澜不惊数十年后,突然间风云际会,引发关注,直接原因就是当前世界范围内平台经济的迅猛崛起。并且其影响已超越经济领域,而这正是反垄断所面临的时代课题。

而在反垄断立法宗旨方面,世界各国的学者至今仍存在着很大的争论。在德国学界,反垄断立法目的是反对垄断和保护市场竞争,因为市场竞争作为一个“过程”,可以降低产品价格,改善产品质量,从而可以提高企业的市场竞争力,改善消费者社会福利。这是其占据主导地位的学术观点。

美国芝加哥学派的观点则是,反垄断法就是为了提高经济效率。在芝加哥学派的影响下,出于提高经济效率的考虑,美国自20世纪80年代以来很少干预垂直合并和混合合并。美国强化反垄断的根本原因是美国经济社会两极分化,近年来所谓“新布兰代斯主义”回潮,其核心观点是把反垄断和政治挂钩,从宪法经济学出发,认为集中的市场结构会侵蚀以分权为基本理念的资本主义民主。作为全球资本主义自由市场经济的典型代表,美国对市场干预是十分审慎的,可用的市场监管工具非反垄断莫属。

中国和美国、欧盟相比,其强化反垄断的背景完全不同。中国强化反垄断,是因为新兴产业发展到了发展与监管并重的阶段,以及与我国社会主义市场经济本质特征有关。从目标上看,我国强化反垄断,除了传统竞争政策中关于提升竞争效率、消费者社会福利以外,还特别强调规范秩序和安全。

从生产力方面看,数据已经成为一种新的生产要素,对国民经济发展有着重要的作用,在数字经济中,数据的重要性更加凸显,是数字化生产方式的核心生产要素。随着信息技术的发展,数字技术是生产力发展的核心因素之一。

从马克思主义政治经济学生产力决定生产关系的规律来看,数字经济的快速发展是数字化生产方式发展的结果,本质上是数字生产力催生了平台经济成为新产业新业态。对数据的收集、分析和使用的强大客观社会需求,决定了生产模式从传统转向平台经济。

马克思主义政治经济学的基本原理揭示了任何生产关系都必须适应生产力发展水平。因此,良好的治理就是确保生产关系不断适应生产力发展的内在要求。而平台经济的垄断不同于传统经济的垄断,因而对政府的监管模式也提出了新的、更高的要求。

需要明确和强调的一点是,平台经济的反垄断,反对的不是平台的垄断地位,而是不正当垄断行为。平台经济具有不同于传统经济的特性,数字巨头在虚拟空间中提供了公共品,在这个意义上行使了公共权力,获得了社会公共性。数字经济属于流量经济,天然带有一定的垄断性,但这种垄断不一定排斥竞争和抑制创新,所以定性平台企业是否具有破坏性,不能简单的参照旧有标准,只考虑市场份额和市场地位,应该直达本质重心,重点考量其对技术创新的影响是否正面积极,以及是否促进社会总的福利增长。

尤其是要明确政府“有形的手”的规制限度和边界,不能搞“一刀切”,“刻舟求剑”式的治理反而会造成抑制平台经济技术进步和创新的相反效果。因此,从提升治理能力和治理体系现代化的角度出发,反垄断治理必须要突破传统的旧监管模式,探索推动新的监管模式。

政府需要采取包容审慎的监管模式,反垄断不再是瞄准具有垄断地位的大型平台,而是重点对平台经济利用垄断地位采取的不正当垄断行为进行严格的监管和处罚。同时,由于平台经济具有的社会公共性,决定了互联网平台本身必须要扮演好市场“守门人”的角色,严格审核经营者资质,在数据信息规制和数据安全建设上履行法律责任、道德责任,并与政府监管部门形成信息共享和良性互动。

结语

政治是经济的集中体现,经济是政治的核心内容,二者互为表里。反垄断法并非是一个普通的部门法,希望能够对于竞争自由、市场结构和市场运行进行宏观的、基础的调节和规制,以此保障经济社会的安全和繁荣。

因此,推动创新和发展前提下注重公平的反垄断,才是符合经济发展规律的可行做法。反垄断面临与保护创新等的协同,需与一定阶段的生产力发展水平相适应,作为将来创新主要模式的融合创新也还需要大型平台的参与支持。平台经济的反垄断之路,最终需要在公权与私权、监管与发展、权利和义务、公平和效率、创新和秩序等之间达成一个平衡。

参考文献
1. 车宁:如何看待平台经济反垄断的现实影响,新浪网专栏。
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